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jueves, 22 de julio de 2010

COMENTARIO PRUEBA ELECTRONICA


UNIVERSIDAD ANDINA “SIMÓN BOLÍVAR”, SEDE ECUADOR
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

ESPECIALIZACIÓN SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL

MATERIAS INTRODUCTORIAS

ASPECTOS JURÍDICOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL ECUADOR

TRABAJO DE EVALUACIÓN: Abrir un Blog y realizar un comentario sobre la prueba electrónica.

Docente: Dr. Juan José Páez Rivadeneira
Estudiante: Ab. Porfirio Chávez Armijos


LOJA-ECUADOR
2010


LA PRUEBA ELECTRÓNICA.
Para entender la importancia que tiene hoy en día la prueba electrónica, debemos tener la idea clara, ¿de qué se trata? Y ¿cuál es su real dimensión?
En una concepción extensa y general, podría definir a la prueba electrónica, como la que se expresa a través de la electrónica; es decir, la que tiene por soporte, un documento creado mediante procedimientos electrónicos; en palabras más explícitas, a través de medios automatizados, escrito en lenguaje binario y corporeizado para su transporte y utilización posterior, en una cinta, disco, flash memory, memorias, softwares, o similares.
Sabido es, que la tecnología inunda todos y cada uno de los rincones de nuestra vida tanto laboral como privada; y ante es imparable realidad, debemos tomar conciencia que es menester ajustarnos a dicha realidad y estar preparados para combatir sus acechanzas, claro está, con la prueba electrónica como arma y herramienta procesal de similares condiciones; de lo contrario nos quedaríamos en la mera contemplación y a la zaga de la tecnología y la electrónica.
Las pruebas son aquellas evidencias que se presentan en un juicio, que sirven de soporte en el relato de los hechos de cada una de las partes contendientes.
En realidad, cuando se va a juicio, los abogados de cada una de las partes, exponen la versión que sus clientes tienen en relación con la disputa.
Incuestionablemente, cualquier relato fáctico que se presenta en un juicio, debe estar acompañado de las respectivas pruebas que acreditan la veracidad de lo expuesto por los jurisconsultos litigantes.
En un mundo cada vez más modernizado, tecnológica y electrónicamente, donde las relaciones entre presentes son sustituidas por relaciones entre ausentes, verbigracia, en el caso de la telefonía móvil con sus diferentes variantes, el internet, los servicios magnéticos, la misma televisión, etc., y donde las pruebas que acreditan la veracidad de lo planteado por las partes, son en muchos casos ficheros informáticos; entonces, prestar cierta atención a las características de la prueba electrónica, parece conveniente.
La valoración de la prueba es una cuestión capital en las distintas ramas del Derecho moderno; y en esta época histórica, adentrarse en la valoración de la prueba electrónica constituye una necesidad por tratarse de un aspecto del proceso, cuasi inexplorado, hasta el momento. De ahí que la prueba electrónica, represente una aportación práctica arropada con los necesarios fundamentos teóricos, para poder operar en el mundo jurídico, considerando los aspectos aplicativos de la sana crítica, a una materia cuyas manifestaciones son entre otras: el documento electrónico, las páginas web, el correo electrónico, la pericia informática, la entrada en los ordenadores, el volcado informático o los problemas que suscita la videoconferencia.
La Prueba electrónica, responde o resume un elemento que supone uno de los agentes definitivos a la hora de dictar sentencia, laudo o acuerdo entre partes. Los jueces y tribunales se enfrentan cada día de una manera exponencial a casos que implican prueba electrónica y desconocen cómo se puede probar la integridad de la misma. Dentro de la ingeniería informática, todo deja un rastro; no obstante, peritos y expertos técnicos, escasean, siendo su ayuda fundamental para resolver un proceso judicial.
La ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensaje de datos; en su artículo 1, nos señala el objeto de la ley, y anota que: “Esta ley regula los mensajes de datos, la firma electrónica, los servicios de certificación, la contratación electrónica y telemática, la prestación de servicios electrónicos, a través de redes de información, incluido el comercio electrónico y la protección a los usuarios de estos sistemas”.

Como podemos analizar, los ecuatorianos, tenemos derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para nuestra defensa. Si revisamos la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 11, cuando se refiere a los principios para el ejercicio de los derechos, en su numeral 3 inciso tercero, señala: “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”. De ahí que es pertinente y es un derecho a proponer esta clase de pruebas; a que éstas sean admitidas y en caso de inadmisión a que sean motivadas razonable y no arbitrariamente; y el pleno derecho a practicar la prueba admitida. Por lo tanto, tenemos un derecho constitucional y legal a probar con los medios electrónicos.

Adicionalmente, debo hacer hincapié, que la novedad de las pruebas electrónicas, genera una dificultad añadida para el que pretende utilizarlas, que no se debe a otra cosa, que a la escasa capacitación técnica de la mayoría de los juzgadores, para los que la dificultad de discernir si los planteamientos técnicos de los testigos y peritos de las partes son sólidos, es en muchas ocasiones considerable.

Para ser más claro y coherente con este modesto comentario, les invito a que se planteen por ejemplo en cuántos de los procedimientos de los que se sustancian hoy en día en las Fiscalías, Juzgados y Tribunales, no se aportan multitud de correos electrónicos cruzados por las partes o con terceras personas, tratando de acreditar, al menos parcialmente las versiones de los litigantes.

A quien porta un celular o móvil, o a quien usa la internet hoy en día;¿Quién de ellos, no ha sido sorprendido con un mensaje insolente, o con un correo electrónico, por error, por equivocación, o simplemente por fastidiar o injuriar a escondidas amparándose en el anonimato electrónico?

El caso de los correos electrónicos, es especialmente llamativo por lo cotidiano de estos, pero algo muy parecido pasa con la mayoría de las pruebas electrónicas necesarias en la actualidad para poder ejercer de forma efectiva un derecho fundamental tan importante como es el de la tutela judicial efectiva, es decir el derecho que todos tenemos a probar; de ahí entonces que la seguridad jurídica, depende en cierta medida de que asumamos la imperiosa necesidad de una reacción colectiva ante esta incuestionable realidad. Pues lo tecnológico unido a lo científico, es lo que seguirá moviendo al mundo moderno, de ahí la necesidad de sensibilizar a la sociedad para formar profesionales capaces de lidiar en un mundo cambiante, en el que toda actividad humana tiene consecuencias legales.

Es menester realizar en forma somera una brevísima conceptualización y análisis también, sobre la propiedad intelectual, motivo frecuente de plagios y falsificaciones; ya que ésta tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes, los dibujos, diseños y modelos usados en el comercio. Podríamos dividirla en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, diseños, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de procedencia; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, grabados, fotografías, esculturas y los diseños arquitectónicos. Para ello entonces se debe considerar que los derechos relacionados con el derecho de autor, son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes, sobre sus interpretaciones y ejecuciones; los derechos de los productores de fonogramas, sobre sus grabaciones; y los derechos de los organismos de radiodifusión, sobre sus programas de radio y de televisión.

Para ser más explícito quizá, en forma práctica, anoto las principales pruebas electrónicas que deberían ser exhibidas y sujetas a consideración en las Fiscalías, Juzgados de lo Civil y Penal y Tribunales, las mismas que deben arrojar los resultados requeridos por los abogados litigantes:

En el caso de intentar probar mensajes o llamadas de teléfonos móviles o celulares, e-mails, páginas web como pruebas válidas para un juicio:

• Copia del texto impreso de los correos electrónicos enviados, debidamente certificados por la empresa telemática y protocolizada por un Notario Público;
• La memoria del teléfono celular o móvil, debidamente certificada y acreditada por la empresa de telefonía móvil, que corresponde al usuario actor y en donde se receptaron las llamadas o mensajes;
• Certificación otorgada por la compañía de telefonía móvil, legalmente solicitada por un Juez competente acerca del origen de la llamada;
• Declaración de por lo menos tres personas que testifiquen, la propiedad de asignación del número de celular, la veracidad de la llamada del mensaje o correo electrónico injurioso, calumnioso o falso.
• Examen pericial de un técnico en informática-jurídica y/o electrónica que corrobore con la prueba sostenida;
• Exigencia del estricto cumplimiento de la cadena de custodia, de todas las pruebas documentales y materiales aportadas para la investigación.

En el caso de tarjetas de crédito o de medios magnéticos:

• Certificación del la entidad, institución financiera, banco, cooperativa o cualquier similar, que acredite ser el legítimo dueño del documento extraviado, alterado, adulterado, suplantado, falsificado, hurtado o robado;
• Certificación (en caso de dinero), del monto sustraído;
• Copia certificada de la denuncia inmediata, realizada en cualquier organismo público de policía, (Intendencia, Comisaría, Tenencia Política) inclusive las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción fiscal; al momento de la pérdida de dicho documento;
• Declaración de por lo menos tres personas que atestigüen, acerca de lo ocurrido; y
• Todas las pruebas materiales, que conduzcan a los resultados de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se cometió; y

En el caso de otros servicios electrónicos, documentos electrónicos, de contratación electrónica y telemáticos, mensajes de datos, firmas electrónicas, propiedad intelectual, etc., se deben aportar las pruebas pertinentes y las establecidas en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal Ecuatorianos respectivamente.

Se debe también tener presente y dar como advertencia, el impacto audiovisual en todo este tipo de pruebas, con su capacidad de seducción, lo cual debe tenerse en cuenta para preparar la propia defensa y contrarrestar la prueba contraria.

Con todas estas pruebas electrónicas, las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción fiscal, se podrá establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del imputado; prueba que en todo caso será apreciada por el Juez o Tribunal, conforme a la regla de la sana crítica.

Para concluir este modesto comentario jurídico-informático, acerca de la prueba electrónica, debo señalar que dada la creciente dependencia tecnológica para el desarrollo de la sociedad, la delincuencia cometida a través de medios tecnológicos, constituye un freno en la confianza de los usuarios a la hora de contratar servicios o productos mediante Red; ya que fraudes masivos como el phishing (delito encuadrado dentro del ámbito de las estafas cibernéticas, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta) o el pharming (vulneración en el software de los servidores DNS, o en los equipos de los propios usuarios, que permite a un atacante redirigir un nombre de dominio a otra máquina distinta), están a la orden del día. Es entonces ante esta avalancha de delitos informáticos, que se hace presurosa la aplicación de la ley, agotando todo el material electrónico o magnético que esté a nuestro alcance para probar nuestras aseveraciones, reivindicar nuestros derechos y acabar con la delincuencia cibernética.

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